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Consulta sobre Servidão de Passagem
I - Da Exposição do Problema:
A questão formulada por instituição financeira, proprietária de determinado imóvel destinado ao comércio, diz acerca da dificuldade enfrentada por dois de seus locatários de lojas, que se valiam há anos de determinada passagem por um imóvel vizinho, de forma ininterrupta e pacífica, até que o proprietário desse imóvel abruptamente edificasse um muro que descontinuou o trânsito pelo local. Argumentou ainda a consulente que não pretende a declaração de usucapião sobre a área desse caminho, mas tão-somente o reconhecimento do direito de passagem, porquanto os lojistas tiveram impedido seu direito de ir e vir, sem que sequer fossem notificados previamente. É enfática ao mencionar que a não-concessão da liminar em eventual ação possessória implicará sérios e graves prejuízos. Em síntese, sustenta que pretende ver imediatamente retomado o acesso que aqueles tinham à passagem pelo terreno do prédio limítrofe.A questão formulada por instituição financeira, proprietária de determinado imóvel destinado ao comércio, diz acerca da dificuldade enfrentada por dois de seus locatários de lojas, que se valiam há anos de determinada passagem por um imóvel vizinho, de forma ininterrupta e pacífica, até que o proprietário desse imóvel abruptamente edificasse um muro que descontinuou o trânsito pelo local. Argumentou ainda a consulente que não pretende a declaração de usucapião sobre a área desse caminho, mas tão-somente o reconhecimento do direito de passagem, porquanto os lojistas tiveram impedido seu direito de ir e vir, sem que sequer fossem notificados previamente. É enfática ao mencionar que a não-concessão da liminar em eventual ação possessória implicará sérios e graves prejuízos. Em síntese, sustenta que pretende ver imediatamente retomado o acesso que aqueles tinham à passagem pelo terreno do prédio limítrofe.
II - Da Compreensão (ratio) Jurídica:
Embora efetivamente não se trate de propriedade encravada a reclamar passagem forçada, o que diria com a questão dominial, patente que se impõe na espécie o reconhecimento da servidão de posse. Até porque, incontroverso o longo período durante o qual utilizada a via de acesso. Com efeito, a servidão de passagem, igualmente denominada servidão de trânsito, ou itinerária, é aquela que autoriza a passagem do proprietário vizinho por atravessadouros, passagens, ou caminhos existentes em propriedade particular de outrem. Ou seja, a servidão de passagem assegura ao proprietário de um imóvel a prerrogativa de transitar pelo imóvel de terceiro.
Há de se ter na devida conta que não trata a espécie de tentativa de manter a passagem pelas terras do vizinho para simples comodidade, embora se reconheça que as lojas não se encontrem em terreno encravado, capaz de gerar saída forçada, de modo a receber a guarida do artigo 1.285 do novel Código Civil, pois possuem acesso através de via pública, que de modo alguma impede o acesso ao local pretendido.
Não obstante, segundo se apanha, as lojas tinham acesso a diverso logradouro, perpassando pelo imóvel confinante, há muitos anos, a contar regressivamente do ingresso de eventual ação. Assim sendo, essa passagem contínua, pelo decorrer dos anos, não pode ser tida como ato de mera tolerância do dono do imóvel serviente, o qual, mesmo que lhe sobejassem relevantes razões, o que será alvo de apreciação no decorrer do feito porvindouro, não poderia, de pronto obstacularizar o acesso, efetivamente antigo, pela edificação de um muro, impedindo assim a passagem dos lojistas. Ou seja, não poderia o dono do prédio abruptamente interromper a passagem dos locatários dominantes, a ponto de tornar mais difícil e penoso o transcurso e retirando maior utilidade de seus imóveis.
É bem verdade que a obstaculização não veio a desacessar totalmente os locatários das lojas, estes podem alcançar outra via publica, mas às duras penas, consistente num penoso acesso viabilizado por rua de trânsito frenético, o que dificulta sobremaneira ou até mesmo inviabiliza a transposição de mercadorias e equipamentos, comprometendo o fluxo destes.
Destarte, a toda prova, não se trata de ato de mera tolerância, a passagem não traduzia simples comodidade, obstaculizada que foi pela construção do muro de forma unilateral. Até por que não se estava diante de uso eventual da área, ou simplesmente consentido pelo seu titular, mas, sim, de passagem contínua, permanente, evidenciando atos de posse que se prolongam há anos e, portanto, merecem a proteção judicial.
Vale dizer que aplicável, na espécie, o teor da Súmula n.º 415, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual:
"Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória."
Nesse andar, há, pois, que distinguir o direito possessório à servidão daquele decorrente de passagem forçada. É que a servidão de trânsito, tornada permanente e considerada aparente, conforme remansosa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do enunciado n.º 415, é passível de proteção possessória. E, no caso, a dificuldade imposta ao acesso às lojas, com a construção do muro, sugere prática de esbulho. Justifica-se o reconhecimento da servidão de passagem na propriedade do vizinho, como prédio serviente, mesmo que as lojas não estejam encravadas. A servidão está caracterizada pela necessidade ou utilidade das lojas em garantir o acesso à outra rua, conforme a utilização econômica da propriedade. A servidão se tornou aparente pelo caminho em si mesmo e pela utilização por muitos anos.
Repisa-se, assim, não ser requisito para se caracterizar a servidão de passagem o encravamento absoluto do imóvel. O que é indispensável para o seu reconhecimento e para a sua proteção possessória, na verdade, é a caracterização da passagem dos proprietários das lojas pelo local, estabelecendo o caminho com a sua utilização prolongada, que a tornam aparente e com o incremento da utilização econômica dos imóveis. Não se exige o encravamento, embora o encravamento possa motivar o estabelecimento desta ou daquela servidão. Como se costuma dizer na doutrina e na jurisprudência, a modalidade das servidões é infinita, dependem da relação ou das necessidades entre os prédios.
Necessário, assim, fazer a exata distinção entre servidão de passagem, decorrente do fato posse, de passagem forçada, resultante da situação de encravamento do prédio. A primeira, de natureza possessória, diz com o fato, decorre da própria comodidade da parte, ao passo que a segunda, relativa ao direito de propriedade, resultante de titulação, pressupõe a necessidade ou a indispensabilidade da posse da servidão ao próprio exercício do domínio diante do encravamento da propriedade.
Logo, considerando que os lojistas vêm utilizando o acesso há bastante tempo, o erguimento de um muro representa embaraço ao uso da servidão, o que contraria o disposto no artigo 1.383, do Código Civil e configura o esbulho.
"Caracterizada a servidão de trânsito, proporcionada pela utilização de muitos anos, verificada em caminho e justificada pela utilidade ao prédio dominante, acidentado em seu interior e dificultando o acesso em si mesmo, considera-se aparente e faz jus à tutela possessória." (TJRS, Apelação Cível n.º 70016251035, Vigésima Câmara Cível, rel. Carlos Cini Marchionatti, julg. 11.10.06)
"Caracterizada a servidão de passagem, passível de ser tutelada liminarmente, não há que se falar no encravamento do imóvel, porquanto trata-se de aspecto inteiramente irrelevante. A servidão de passagem tem a finalidade primordial de proporcionar comodidade." (Extinto TAPR, Apelação Cível n.º 14.042, Sexta Câmara Cível, rel. Sérgio Luiz Patitucci, julg. 16.09.02).
III - Da Solução Jurídica:
A questão posta em discussão registra a ocorrência de uma servidão de posse aparente e consolidada, pois a passagem por tal caminho existe há vários anos, sendo inviável que de uma hora para outra a contraparte resolva, por seu livre arbítrio, obstruir a referida passagem com a construção de um muro no local que permitia o acesso por outra via dos lojistas a seus imóveis. Uma vez demonstrada a posse anterior sobre a servidão de passagem e o esbulho da posse por parte do confinante, bem como a época desse desapossamento, restam preenchidos os requisitos para a proteção possessória nos termos do artigo 927 do Código de Processo Civil, qual seja, a reintegração de posse. Para defender do esbulho a via de passagem pelos remédios possessórios, recomendável a dedução de ação de reintegração de posse, procedimento especial, com pedido in limine littis de antecipação de tutela face de a perda da posse datar de menos de ano e dia. Ao fim, cumpre sinalar que para a proteção gizada, consoante o artigo 927 do Código de Processo Civil, são requisitos da ação indicada: a prova da posse do autor; do esbulho praticado pelo réu; da data do esbulho e da perda da posse.
Os recentíssimos arestos abaixo dão conta da aceitação da tese aqui esposada, pelo nosso egrégio Tribunal de Justiça, a saber:
"Ação de Reintegração de Posse. Servidão Aparente. Concessão de Liminar. Presença dos requisitos arrolados no Art 927 do CPC. Demonstrando a prova que a passagem era contínua e permanente há mais de 18 anos, a sua obstrução unilateral, com a construção de cerca, constitui esbulho, suscetível de ser estancado pela proteção judicial. Irrelevante a existência de outra via de acesso ao local, quando implica prejuízo para a parte. Cabível a proteção possessória da servidão de trânsito, que não se confunde com o conceito de passagem forçada. Súmula n. 415 do STF." (TJRS, Agravo de Instrumento n.º 70016468126, Vigésima Câmara Cível, rel. José Aquino Flores de Camargo, julg. 08.11.06)
"Comprovada a existência de servidão de passagem utilizada pelos autores para acesso aos seus prédios. Posse anterior e esbulho com a colocação de corrente e cadeado comprovados. Presentes os requisitos do Art 927 do CPC.." (TJRS, Apelação Cível n.º 70015165962, Vigésima Câmara Cível, rel. Rubem Duarte, julg. 18.10.06)
Firmadas tais premissas, à míngua de detalhamentos maiores e ante a exigüidade do tempo disponibilizado, é o que tínhamos para referir.

Everton Ruano
Advogado de Gonçalves, Sant'Anna e Schreiner Advogados Associados
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